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            科技資訊

            網絡爬蟲合法嗎?中美有不同看法

            時間:2019-12-27 08:46:09   作者:Jack.L   來源:   閱讀:118   評論:0

            網絡爬蟲,合法嗎?

            網絡爬蟲合法嗎?中美有不同看法


            一個平臺運用“爬蟲工具”瀏覽另一個平臺的網頁內容,并且從中抓取它所查找的信息,滿足這些特征的行為被定義為“網絡爬蟲”。

            “爬”這個動詞已經逐漸成為了人們的日常用語,說起“爬內容”、“爬數據”,大家或多或少都能明白這個動作的意義。

            數據早已被認為是這個時代的石油——甚至在很多時候比石油更為稀缺。對于石油來說,“偷竊”顯然是一種違法行為,但對于數據來說,“爬”這種行為違法嗎?

            最近幾年,“網絡爬蟲”引發的法律層面的爭議越來越多。

            必須先回答這樣一個問題:被爬取的數據到底屬于誰。只有討論清楚“歸屬權”,才能在此基礎上討論“授權問題”。

            數據歸屬權的確認困難重重。

            企業的平臺數據中常常包含大量的個人數據,因此平臺數據可以被認為是個人所有、平臺所有、個人與平臺共有,也可以被認為是互聯網空間的公共數據。

            在法律界,以中國與美國兩個互聯網大國為代表,各國對數據權屬領域都沒有直接、明確的立法,學界也沒有達成廣泛的共識。

            但在實務層面,當事人常常會選擇直接繞開這一爭議,從實際場景出發,在已有法律明確規定和保護的范疇內解決問題。——這是一種尋求司法救濟的有效方式。

            在美國,法院規制數據爬蟲的法律途徑主要有四種:

            非法入侵私人財產(trespasstochattels);

            合同違約(breachofcontract);

            違反著作權(copyrightviolations);

            違反《計算機欺詐和濫用法》(CFAAviolations)。

            其中,CFAA在實務中被廣泛援用是近年來的一大趨勢。

            這一法案對“故意未經授權或超越授權訪問計算機信息系統并因此從任何受保護的計算機獲取信息”的行為創設了民事和刑事責任。

            美國最高法院則進一步解釋,CFAA規定了兩類非法訪問受保護的計算機信息系統從而構成犯罪的行為:

            未經授權訪問;

            雖獲得授權訪問但不當使用。

            而在中國,當法院判定網絡爬蟲行為違法時,援引的主要是《反不正當競爭法》第二條中規定的“經營者的合法權益”——以此為依據,判定第三方未經授權的網絡爬蟲,大量獲取數據經營者用戶數據的行為違法。

            不過,法院只是把平臺數據或數據產品界定為“企業在競爭中的比較優勢以保護排他性利益”,也就是說,法院并未承認企業對數據的財產權。

            除了這部法律之外,我國的《反不正當競爭法》《勞動法》《合同法》《公司法》《中外合資經營企業法》《刑法》等系列法律都有關于商業秘密的規定,企業可以通過這些途徑保護部分數據。

            正是基于這樣的背景,本文希望通過梳理中、美兩國的典型案例,厘清影響數據爬蟲行為合法性的兩個關鍵因素:數據屬性和授權模式。希望可以為企業的相關實踐提供法律風險的規避建議。

            01

            影響合法性的因素之一:數據屬性

            ▌問題1:是“公開數據”嗎?

            數據是否公開、可訪問是影響爬取行為正當性的重要因素。

            怎么定義數據的公開與否?

            一般來說,數據控制者采取了技術保護手段的數據屬于不公開數據。舉個例子,在Facebookv.PowerVentures案中,以賬號密碼方式保護的用戶數據被明確認定為不屬于公開數據。

            對于非公開數據,中、美兩國的司法實踐有著相似的主張:相應的數據爬取行為需要得到數據控制者的授權。

            有趣的是,對于那些用戶主動選擇公開,但數據控制者未授權爬取的數據,美國法院的態度經歷了一個“由嚴格至寬松”的轉變,中國法院則仍傾向于需要獲得用戶及企業的授權。

            2000年,美國Bidder'sEdge對Ebay網站進行了數據爬蟲,Ebay因此向加利福利亞北區法院提起訴訟,理由包括:該爬蟲行為違反了robot協議,具有非法侵入(trespass)、計算機欺詐和濫用、不公平競爭等違法行為。

            法院基于以下幾點,認同了非法入侵的控告

            Ebay公司的服務器是私人財產;

            其給予的公眾訪問權限是授予的,Ebay一般不允許爬蟲機器人進行訪問;

            Ebay已經明確告知Bidder’sEdge不許對其網絡進行爬蟲,認同了非法入侵這一控告,認為被告未經授權干擾原告在計算機系統中的占有權益,直接導致原告受到損害。

            在這一案件中,法院回避了數據權屬的問題。法院主要以服務器私有這一理由認定了Bidder’sEdge的行為屬于非法入侵動產,這等于間接承認了爬取公開數據需要平臺的授權。

            但在2017年的hiQLabsIncv.LinkedInCorporation(以下簡稱領英案)案中,情況發生了重大改變。

            讓我們先來看一下這一案件的基本案情。

            hiQLabs(以下簡稱“hiQ”)是一家為雇主提供雇員評估服務的數據分析公司。它使用自動化機器人,從擁有超過5億用戶的職業社交網站LinkedIn上抓取用戶公開的個人資料,包括姓名,職務,工作經歷和技能等,然后通過算法處理這些數據,將分析結果出售給客戶。這種行為持續了五年。

            2017年5月

            LinkedIn向hiQ發警告函,要求其停止未經授權的訪問和數據爬取行為,并針對hiQ設置了相應的技術手段,防止hiQ繼續爬取數據。LinkedIn在警告函里表明,如果hiQ不停止抓取行為,將違反一系列聯邦法和州法,尤其是CFAA。

            2017年6月

            hiQ向美國加州北部地區法院提出訴訟,主張LinkedIn的行為違反了加州憲法中有關言論自由的規定,違背了“允諾禁反言(promissoryestoppel)”原則,違反加州的《反不正當競爭法》,構成《加州商業及專業法》第17200條項下的不公平商業行為等。

            隨后,hiQ對LinkedIn的行為發起了初步禁令的動議。

            2017年8月

            美國加州北區地方法院支持了hiQ的禁令動議,裁定:LinkedIn不得阻止hiQ進入、復制并使用其網站的公開信息;在臨時禁令期間,LinkedIn須撤回并禁止再向hiQ發送禁止其使用數據的法律聲明。

            LinkedIn不服,提起了上訴,但上訴法院依然支持了禁令。

            領英案的判決具有里程碑意義。

            針對LinkedIn主張的,hiQ繼續爬取其數據違反CFAA的規定,屬于未經授權侵入了受保護的計算機系統。美國加州北區地方法院的法官認為,關鍵問題是:在LinkedIn發警告函明確禁止hiQ訪問數據后,hiQ繼續抓取LinkedIn的公共數據是否構成CFAA規定的“未經授權訪問計算機”。

            首先,法官駁斥了LinkedIn提出的用以支持己方觀點的兩個案例:PowerVentures案和NosalII案。法官認為,這兩個案例并不同于本案,其數據不是公開的,而是受密碼驗證系統保護的,所以不能未經對方企業授權就爬取。

            其次,法官在判決中寫到:“CFAA必須在其歷史背景下進行解釋,并牢記國會的宗旨。”意思是,CFAA的出臺早于互聯網的出現,它無法直接應對現代科技在一定層面的問題。

            判決通過援引美國第九巡回上訴法庭在UnitedStatesv.Nosal(NosalI)案中的相關闡述:

            “國會在1984年頒布CFAA的主要目的是解決日益嚴重的黑客攻擊問題”,主張不要對CFAA進行過度的擴張解釋,導致“其適用范圍擴大到計算機黑客行為之外,而將任何未經授權使用計算機信息系統數據的行為認定為犯罪”。

            換言之,如果網站隨時可以用任何理由撤銷對任何人的授權,并援引CFAA強制執行,那將會使廣泛的互聯網用戶承擔刑事和民事責任。

            接著,該判決了援引美國聯邦最高法院對Packinghamv.NorthCarolina案的判決:

            在當前社會中,社交媒體網站已經成為大多數人“獲取實時資訊,尋求就業崗位,在網絡空間中表達和聆聽意見,以及在其他方面探索人類思想和知識疆域”的主要來源。

            法院從整體上將互聯網和社交媒體網站與“現代公共廣場”的概念進行類比,法院認為,兩者的規范共識中都包含了“對所有來訪者的開放性和可訪問性”。

            另外,這一案件從言論自由角度出發的辯護意見也具有代表性。

            hiQ公司聘請了哈佛大學法學院的勞倫斯·卻伯教授作為顧問。這位教授提出,數據與信息的訪問權屬于一種言論自由的權利;數據的本質是一種言論,而言論的本質是流通與共享,具有公共屬性,因此對公開數據進行網絡爬蟲不需要網絡平臺或個人的授權。

            當然,這一案件的判決還考慮到了其他因素,并不僅僅限于數據問題。比如,hiQ完全依賴二次利用LinkedIn的公開數據以經營業務,這未給領英造成損害,但一旦停止會給hiQ造成毀滅性打擊。

            本案的判決說理主要是圍繞臨時禁制令展開,主要考慮四點因素:勝訴的可能性、是否具有難以彌補的損害、對雙方利益的權衡和公共利益。從難以彌補的損害和對雙方利益的權衡角度來看,法院傾向于支持hiQ是情理之中的。

            再者,一個不容忽視的事實是:五年來,LinkedIn對hiQ的網絡爬蟲行為一直是允許的,在阻止這一數據爬取行為時LinkedIn卻正好宣布要提供與hiQ類似的服務,這使得LinkedIn拒絕hiQ抓取數據,涉嫌濫用市場支配地位,排除競爭對手。

            如今,美國對用戶隱私的研究已經發展到“場景隱私”理論(contextualprivacy)。

            海倫·尼森鮑姆教授提出的數據的場景性公正理論(TheoryofContextualIntegrity)主張,保護隱私與個人信息的關鍵并不在于隔絕信息,而在于確保信息流通的“語境性公正(contextualintegrity)”。

            即在特定的語境中,信息流動應符合人們預期(不過,領英案的法官判決提醒我們,用戶將自己的資料公開并不意味著其允許第三方以任何目的收集和使用其數據);特定的信息流動與特定的場景化的信息模式相匹配,在特定語境中分享的信息,不應在有違這種語境的環境中分享。

            因此,隱私與個人信息保護法一定要尊重語境(respectforcontext),應當根據語境制定數據使用方式的規則。

            簡言之,線上環境下用戶的隱私預期是依據場景的,就像醫生將病人的個人信息告訴一些商業機構時病人會驚訝,但如果告訴的對象是保險公司或藥劑師則不會有微詞。

            由此轉變可見,美國越來越從宏觀的公共利益角度審視用戶數據的流通和共享行為,態度逐步開放。

            中國的情況如何?

            相較而言,我國雖然也重視個人公開數據的價值與利用,但目前的態度仍然趨于保守。

            中國與之對應的典型案例是新浪訴脈脈案,法院由此提出了“用戶授權+平臺授權+用戶授權”的“三重授權”原則。

            本案的起因是脈脈超出合作權限獲取并使用新浪微博用戶的職業信息、教育信息;未經微博及其用戶的同意,展示了脈脈用戶手機通訊錄聯系人與新浪微博用戶的對應關系。

            微博認為,脈脈沒有充分尊重《開發者協議》,未能尊重用戶的知情權及自由選擇權,以及降低了微博的競爭優勢。

            新浪起訴后,一審法院主要援引了《反不正當競爭法》第2條判決脈脈的行為違法。該法條的內容為:

            “經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者,是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。”

            二審法院維持了一審判決結果,并進一步強調,在互聯網行業中適用《反不正當競爭法》第二條更應秉持謙抑的司法態度,在滿足最高人民法院在(2009)民申字第1065號“山東省食品進出口公司等與青島圣克達誠有限公司等不正當競爭糾紛再審案”中提出的三個條件[3]之外,還需滿足以下三個條件才可適用:

            該競爭行為所采用的技術手段確實損害了消費者的利益,例如:限制消費者的自主選擇權、未保障消費者的知情權、損害消費者的隱私權等;

            該競爭行為破壞了互聯網環境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序,從而引發惡性競爭或者具備這樣的可能性;

            對于互聯網中利用新技術手段或新商業模式的競爭行為,應首先推定具有正當性,不正當性需要證據加以證明。

            最后,法院明確表示:龐大的新浪微博用戶的數據信息是其擁有的重要商業資源。用戶信息作為社交軟件提升企業競爭力的基礎及核心,新浪微博在實施開放平臺戰略中,有條件地向開發者應用提供用戶信息,堅持“用戶授權”+“新浪授權”+“用戶授權”的三重授權原則,目的在于保護用戶隱私同時維護企業自身的核心競爭優勢。

            “三重授權”原則是法院在微博訴脈脈案中,基于保護企業的競爭優勢,禁止爬取非公開的用戶數據而提出的。

            值得注意的是,雖然美國法院在Facebookv.Power公司案的判決中也基于數據屬于個人與平臺共有這一觀點,相似地確立了雙重授權原則,即要求其獲得個人用戶(控制他們的數據和個人頁面)和平臺(將這些數據存儲在其物理服務器上)的授權,在Facebook發出終止通知后,僅獲得用戶的許可還不足以構成授權。

            但是,這更多針對的是非公開數據。

            對于公開數據而言,數據權利的本質是一種共享權,共享的基本前提是開放,核心是信任;共享的本質精神是利他,即是讓數據權利、數據利用、數據保護與數據價值融為一體。

            可以預見的是,日后國內的審判實踐還將根據具體的案件情況,決定是否適用或者調整適用該原則。

            問題2:原始數據還是衍生數據?

            數據屬于原始數據還是衍生數據,也是影響數據爬蟲行為合法性的重要因素。

            熊錢富提出區分原始數據與衍生數據,并根據不同的數據法律關系配置相應的數據權利制度。

            原始數據的所有權歸屬于用戶個人,由用戶本人享有占有、使用、收益、處分的權利;而衍生數據的所有權因是基于數據價值的“第二次”創造,則歸屬于衍生數據的“創造者”,并由該衍生數據的“創造者”享有占有、使用、收益、處分等權利。

            照此邏輯推論,平臺上由用戶直接創造或由用戶行為留下的數據屬于用戶,由企業加工、創造而得的數據屬于企業。

            在美國,單純地爬取其他企業平臺上公開的原始數據并不違法。

            領英案的判決,基本承認了第三方企業可以在獲得用戶授權的情況下爬取企業平臺上公開的、原始的個人數據。

            Facebookv.PowerVentures案同樣表明了這一點。

            該案的基本情況是:PowerVentures專注于社交聚合服務,用戶可在該軟件上同時登陸Facebook、LinkedIn等社交軟件,并提供Facebook的登陸密碼供PowerVentures抓取其Facebook賬號內的用戶數據。隨后,Facebook知曉并向PowerVentures發送了禁止函,PowerVentures則更換IP地址繼續進行訪問。

            該案是典型的使用他人內網賬號抓取數據的情況,但是,只要使用他人的內網賬號爬取數據就構成違規使用嗎?

            2016年第九巡回法院的判決并沒有支持原告的這一理由,而是認為被告在原告明確撤回授權后繼續爬取原告網頁的行為才違反了CFAA。

            簡言之,未經對方企業授權而爬取用戶數據這一事實并不充分地構成違規。據此,至少可以得出結論,從數據的屬性而言,爬取企業平臺上的原始數據在美國并不違法。

            在中國,未經用戶和對方企業授權,爬取其他企業平臺公開的原始數據是違法的。由微博訴脈脈案所確立的“三重授權”原則明晰地表現了這一點。至于與企業相關性更大的衍生數據,則更不言而喻。

            在國內,未經對方企業授權,爬取其衍生數據是絕對違法的。至于是否還需用戶授權,則還不明確。

            淘寶訴美景案的法院判決是司法機關保護企業衍生數據的典型案例。

            本案糾紛始于淘寶公司獨立開發和運營的零售電商數據產品“生意參謀”。它是基于對淘寶用戶的瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等活動留下的痕跡信息進行加工處理,從而形成的具有衍生性質的數據產品,主要用于向淘寶商家提供數據化的商業參考。

            被告美景公司涉嫌引誘已訂購“生意參謀”產品的淘寶用戶下載其產品分享、共用子賬戶,并在其平臺上出租“生意參謀”產品子賬戶以獲取傭金。

            與此同時,美景公司還組織自己平臺用戶租用“生意參謀”子賬戶,為其通過遠程登錄“出租者”電腦等方式使用“出租者”子賬戶查看“生意參謀”產品數據內容提供技術幫助,并從中牟利。

            淘寶公司以美景公司為被告,向杭州互聯網法院提起訴訟,認為美景公司的行為對“生意參謀”已構成實質性替代,直接導致了后者的訂購量和銷售額減少,極大損害了淘寶公司的經濟利益;并且,該行為惡意破壞了淘寶公司的商業模式,嚴重擾亂大數據行業的競爭秩序,已經構成了不正當競爭行為。

            該案的核心焦點之一是,法院認為淘寶公司對“生意參謀”數據產品享有的是財產性權益,而非財產權利。淘寶公司認為,“生意參謀”數據產品所提供的數據內容系其在收集海量原始數據基礎上,經過深度分析處理、整合加工而形成的衍生數據。

            法院贊成。

            法院認為,“生意參謀”實際是一種網絡大數據產品。它不同于原始網絡數據,其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息,但經過網絡運營者大量的智力勞動成果投入,經過深度開發與系統整合,最終呈現給消費者的數據內容,已獨立于網絡用戶信息、原始網絡數據之外,是與網絡用戶信息、原始網絡數據無直接對應關系的衍生數據。

            法院提出,網絡運營者對于其開發的大數據產品,應當享有自己獨立的財產性權益。不過,財產所有權作為一項絕對性權利,一旦被賦予則意味著不特定多數人將因此承擔相應義務,關涉極大。因此,法院并未進一步確認淘寶對數據產品的財產權利。

            而本案判決中所言的財產性利益,是基于反不正當競爭的保護框架,企業必須在受到侵害時才可以獲得法律保護,無法獲得事前救濟。與財產權相比,這種侵權救濟的保護是消極賦權模式。

            其他分類

            在一些案件,法院直接以企業對其數據是否存在投入作為判斷是否給予保護的前提。

            例如,在北京陽光數據公司訴上海霸才數據信息有限公司技術合同糾紛案中,法院認定原告對于訴爭金融數據庫付出了大量投資,因此應獲得保護。

            在上海鋼聯電子商務有限公司訴上海縱橫今日鋼鐵電子商務有限公司、上海拓迪電子商務有限公司的不正當競爭糾紛案件中,上海市第二中級人民法院同樣判定原告對其投入了大量人力、物力、財力和時間搜集編匯的鋼鐵價格數據信息具有合法權益。

            這種做法非常接近于為企業就其合法形成的數據確立一種新的排他性財產權,不過在名義上仍然限于反不正當競爭范疇。

            02

            影響合法性的因素之二:授權模式

            一般性禁止

            數據被抓取方對第三方網絡平臺所采取的一般性禁止措施主要包括:Robots協議和ToS禁止。前者沒有法律強制力;后者則具有,即違反ToS禁止爬取對方企業的數據,有可能構成違約行為,需承擔一定的法律責任。

            Robots協議(或稱機器人協議或拒絕機器人協議)指由網站所有者生成一個指定的文件robot.txt,用以指明網站中哪些目錄下的網頁是不允許爬蟲抓取的,并將這個文件放在網站服務器的根目錄下。友好的爬蟲者在抓取一個網站的網頁前,往往會先讀取robot.txt文件,對于禁止抓取的網頁和數據不進行下載。

            一般情況下,被爬取數據的網站都會給出Robots協議,而非直接采取技術手段禁止來自某IP地址的訪問。不過Robots協議只是一個君子協定,并沒有法律上的強制約束力。

            具有法律強制力ToS禁止,即TermsOfService,服務條款協議。它類似于許可軟件的最終用戶許可協議(EULA)。二者的不同之處在于,適用前者的用戶不是使用開箱即用的軟件產品,而是使用服務。

            從文字處理器和圖形設計程序到高級行業軟件或統計軟件服務,用戶可以在各種軟件上遇到服務條款。以ToS禁止的方式作出禁止數據爬取警示的網絡平臺不在少數。

            例如,在線大型免費分類廣告網站Craigslist,就在其ToS,即《Craigslist使用條款》中寫道:“您同意不通過機器人、蜘蛛、腳本、數據提取、爬蟲或任何自動或手動等工具復制或收集本網站內容”。

            若平臺采用ToS禁止,拒絕第三方網絡平臺對其數據進行爬取,那么后者即無權對其數據進行爬取下載,否則就可能構成違約行為,需要承擔一定的法律責任。

            制止函及IP壁壘

            被抓取數據的網站一旦發現有IP違反一般性禁止進行訪問,便會發送制止函,同時設置IP壁壘禁止相關IP訪問。這一行為在美國被認定為撤銷對方繼續訪問己方網站的授權。若爬取方繼續數據爬取行為,則會違法。不過,若爬取的是具有公共屬性的數據,被爬取平臺的撤銷授權措施則毫無意義。

            Craigslistv.3Taps案是典型案例。

            本案中,原告Craigslist在發現被告3Taps對其網站的訪問存在異常情況后,便向其發送了制止函,禁止其相關IP訪問。但在收到制止函后,被告3Taps仍使用不同的IP地址和代理服務器來隱藏其身份繞過Craigslist設置的IP壁壘,繼續爬取數據。

            對此,法院在判決中認為,原告Craigslist發送制止函并禁止相關IP訪問的行為實質上已經構成了對被告3Taps訪問其網站的授權的撤銷,被告無視制止函繼續抓取數據的行為違反法律。

            此外,發生在Craigslistv.3Taps案之后的hiQLabsv.LinkedIn案提醒我們還需注意被抓取數據的性質。若被抓取的數據具有公共開放性,屬于網絡空間的公共產品,那就無需數據控制者的授權,其撤銷授權自然也不會對爬去行為的合法性產生影響。

            在Craigslistv.3Taps案件中,法院關注的重點在于數據的抓取是否違反了數據被抓取方的警示措施,判決認為Craigslist發送的制止函以及設置的IP壁壘可被視為撤銷了對被告繼續訪問該網站的授權;而在領英案中,法院則考慮到了被抓取數據的性質。

            雖然LinkedIn同樣向hiQ發送了制止函并且采取了相應的禁止IP訪問的技術措施,但由于hiQ所抓取的數據具有公共開放性,導致LinkedIn撤銷hiQ接入自己公共部分的授權,并不會使hiQ的行為變成CFAA意義上的“未經授權”。

            并且,正是因為擔心如果繞開LinkedIn的技術措施會導致其承擔法律責任,hiQ才向法院申請禁令,這強調了在明確數據屬性后,對方企業授權的重要性。

            特殊性授權

            簽訂《開發者協議》,利用OpenAPI(開放應用編程接口)授權是允許第三方網絡平臺對其數據進行抓取下載的最常用方式。

            在我國,若企業之間通過OpenAPI進行合作,合作結束即相當于撤銷授權,被撤銷授權方應當按照協議清理非脈脈用戶的信息數據,若被撤銷授權的一方繼續網絡爬蟲行為則屬違法。

            API(ApplicationProgrammingInterface),又稱為應用編程接口,是軟件系統不同組成部分銜接的約定。例如,在瀏覽器中輸入www.facebook.com,一則請求會出現在Facebook的遠程服務器上。一旦瀏覽器收到了響應,它就會解析代碼,呈現出網頁。

            對于瀏覽器來說(即所謂的客戶端),Facebook的服務器就是一個應用程序編程接口。這也意味著,每當用戶在互聯網上訪問一個頁面的時候,事實上都在與某個遠程服務器的API發生交互。

            在數字經濟時代,很多企業都會將API包裝成產品出售或通過OpenAPI等類似方式開展合作。

            WeatherUnderground將其天氣數據API的訪問權限出售給其他第三方網絡平臺以賺取經濟效益;在微博訴脈脈案件中,二者原先即通過微博平臺的OpenAPI進行合作;Facebookv.Power案中,雙方最初的合作方式也是如此。

            近年來,專業人士對API的討論也越來越多,freeCodeCamp亦有不不少帖子對其加以點評論述。PetrGazarov在場景示例之下闡釋的API似乎更易理解:你是一家小企業,公司網站上有一個表格是用來給客戶注冊預約的。你想要憑借這些預約細節信息,讓客戶能夠自動在谷歌日程上創建活動。

            這就意味著,你的網站服務器需要通過API直接與谷歌服務器進行對話,在掌握既定細節信息的情況下,申請創建活動。之后,你的服務器會接收到谷歌的響應并進行處理,然后將相關信息發送回瀏覽器,例如向用戶發送一個確認信息。

            一般而言,若雙方通過OpenAPI進行合作,合作結束即相當于撤銷授權,被撤銷授權方應當按照協議清理非脈脈用戶的信息數據。在微博訴脈脈案中,雙方簽訂了《開發者協議》,通過微博的OpenAPI進行合作。但合作期滿后,脈脈軟件中仍顯示部分非脈脈用戶的新浪微博用戶信息。而且,在微博給予脈脈的特殊性授權終止后,脈脈依然實施了對微博數據的抓取行為。

            法官在判決中認定,脈脈的爬取行為侵害了微博的商業資源,屬于不正當地獲取競爭優勢,已經超出了法律所保護的正當競爭行為,脈脈因此敗訴。

            特殊的默示授權

            除了上述授權方式外,還可能存在著特殊的默示授權。

            例如,LinkedIn在長達五年,且沒有任何協議的情況下,一直允許hiQ的數據抓取行為,是否屬于默示授權?美國法院對該案的判決傾向于將其認定為默示授權。

            在領英案中,hiQ公司對LinkedIn的網站實施了網絡爬蟲,但加利福尼亞北區地區法院的法官認為,這種爬蟲行為并不違反法律,因為領英網站上的數據是公開數據,對于公開數據,即使爬蟲方違反了對方設置的robot協議,也應當被法律允許。這就像在白天推開一家未鎖門的商店進去看看,并不能將其認定為非法侵入。

            因此,法院最后不僅沒有認定hiQ公司的爬蟲行為違法,甚至反過來認定LinkedIn的反爬蟲技術違法,要求LinkedIn移除針對hiQ的接入壁壘。

            這意味著,該法官認為第三方網絡平臺對公開數據的抓取下載可以被視為經過了默示授權,從而不屬于CAFF規定的兩類非法訪問受保護計算機信息系統的行為。不過,此判例能否在后續實踐中被廣泛認同尚有待觀察。

            03

            結論

            數據爬蟲行為引起了國內外理論界、實務界的高度關注。

            其中原因在于:一方面,大數據時代中數據對個人和企業乃至整個社會都有著重要意義;另一方面,國內外立法都在不同程度上與實踐脫節,探索空間廣闊。

            截至目前,學界對爬蟲行為的規制尚未提出令人信服的方案,上述所提及的美國CFAA法案和中國裁判中高頻援引的《反不當競爭法》等,對當下法律問題的針對性還差強人意。

            通過分析已有案例可知,數據屬性和授權模式在中、美兩國都會明顯地影響數據爬蟲的合法性。美國基于對公共利益的考慮,認為爬取公開的原始數據無需獲得授權即可進行,而對其他類型的數據會有不同程度的保護。

            而在中國,即便是公開的原始數據都需要獲得“三重授權”才能合法爬取,至于非公開數據,衍生數據等,法律保護的嚴格性則不言而喻。

            另外,還有其他因素,如企業對其數據的投入,也可能進入法院衡量數據爬取行為合法性的考慮范疇。至于授權模式,廣泛使用的Robots協議并不具有法律強制力,Tos禁止才具有。

            當數據爬取方違反了這些一般性禁止時,對方企業往往會發送制止函,設置IP壁壘,這在中、美兩國都是明確地撤銷授權的表示。如果被爬取的數據屬于需要企業授權的類型,爬取方在接受到此類表示后必須停止爬取行為,否則將承擔法律責任。

            再者,如果通過OpenAPI等類似方式開展合作,合作終止時便是撤回授權時。最后,在美國,被爬取企業知曉而不阻止爬取的行為可能成立默示許可,給予爬取行為正當性。

            整體而言,美國對個人數據信息的保護經歷了一個相對漫長的發展過程,其態度逐漸向公共利益傾斜,而中國的“三重授權”模式體現了對個人利益的謹慎保護。

            未來,我們還需綜合考量數據屬性、授權模式、爬取方式、被爬取數據的利用方式等眾多因素,建構一個平衡各方利益的法律制度。

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